ISSQN Alterações na LC nº116/2003. Cobrança sobre Planos de Saúde, Cartões de Crédito/Débito, e Serv
I. As alterações promovidas pela LEI COMPLEMENTAR Nº 157/2016 na Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e na Lei Federal nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa (LIA), especialmente aquelas mantidas após a derrubada do VETO nº 52/2016 da Presidência da República pelo Congresso Nacional, exigem algumas considerações.
II. Para tanto, destaca-se inicialmente, de forma resumida, as principais alterações na novel legislação, que teve origem no Substitutivo da Câmara dos Deputados (SCD) nº 15/2015 ao Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 386/2012 (Complementar):
a) Local de incidência do ISS; b) Instituição de alíquota mínima para tributação do ISS; c) Nova tipificação de Ato de Improbidade Administrativa; d) Inclusão de novos serviços tributados.
A) DO LOCAL DA INCIDÊNCIA DO ISS
A regra geral do local para pagamento do ISS é o Município onde o prestador do serviço está estabelecido (art. 3º, caput). Para algumas atividades, entretanto, o imposto deve ser recolhido no Município onde o serviço é prestado e que pode ser diferente daquele onde o prestador se encontra (incisos I a XXV do art.3º).
Nesse sentido, foram acrescidas novas exceções pelo Congresso Nacional, nas quais o imposto é devido no local do tomador dos serviços – e não no local do estabelecimento prestador – notadamente no caso dos serviços prestados pelos planos de saúde (inciso XXIII – subitens 4.22, 4.23 e 5.09 da Lei Complementar 116/2003), pelas administradoras de cartão de crédito ou débito (inciso XXIV – subitem 15.01 da Lei Complementar 116/2003), e também os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring) (inciso XXV – subitens 10.04 e 15.09 da Lei Complementar 116/2003).
Estas alterações foram VETADAS pelo Presidente da República, que por meio da MENSAGEM DE VETO Nº 720, de 29 de dezembro de 2016, aduziu que:
“O dispositivo comportaria uma potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária, além de pressionar por elevação do valor dos planos de saúde, indo de encontro à estratégia governamental de buscar alternativas menos onerosas para acesso aos serviços do setor”, no caso do inciso XXIII;
“Os dispositivos comportariam uma potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária, além de redundar em aumento de custos para empresas do setor, que seriam repassados ao custo final, onerando os tomadores dos serviços”, no caso do inciso XXIV;
“Os dispositivos contrariam a lógica de tributação desses serviços, que deve se dar no local onde ocorrem a análise do cadastro, o deferimento e o controle do financiamento concedido, e não em função do domicílio do tomador dos serviços”, no caso do inciso XXV.
Na prática, a derrubada dos vetos ocorrida na sessão conjunta realizada pelos Deputados e Senadores na noite do dia 30/05/2017, desloca a competência para a cobrança do ISS, nos serviços acima descritos, do Município em que estava situado o estabelecimento do prestador (como consta no caput do art. 3º da LC 116/2003), para o Município em que está situado o domicílio do tomador dos serviços, no caso os usuários dos serviços de planos de saúde, de cartões de crédito e débito, e de leasing, franchising e/ou factoring.
Como a intenção foi promover a desconcentração de recursos entre os Municípios brasileiros, eis que a tributação era antes concentrada apenas no Município sede do prestador do serviço, as administrações municipais fazendárias deverão se adequar para exercer sua competência arrecadatória, não apenas ajustando seus respectivos Códigos Tributários, mas também munindo a sua estrutura fiscalizatória.
B) DA ALÍQUOTA MÍNIMA DO ISS – 2%
A LC nº 157/2016, visando o combate à guerra fiscal entre os Municípios, também adicionou à LC nº 116/2003 a ALÍQUOTA MÍNIMA do ISS, que estabeleceu em 2% (art. 8º-A), vedando a concessão de quaisquer benefícios que resultem em carga tributária inferior a este percentual.
As exceções são: obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes (Subitem 7.02 da lista anexa a LC nº 116/2003); reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (Subitem 7.05; e transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros (Subitem 16.01 da lista anexa a LC nº 116/2003).
Este piso de 2%, assim como a vedação de benefícios fiscais que resultem, ainda que indiretamente, no descumprimento desse patamar mínimo, já eram fixados pelo art. 881 do ADCT desde a EC 37/2002.
A novidade da lei complementar é que, além da nulidade das leis municipais que desrespeitem essa alíquota mínima no caso de serviços prestados a tomadores ou intermediários localizados em outros municípios (§ 2º), a lei também induz os entes federados a não concederem incentivos que afetem a concorrência intermunicipal, sob pena de ainda serem obrigados a restituir o tributo incentivado (§ 3º).
E mais, ainda estabelece a alteração da sujeição ativa (competência) do tributo no caso de descumprimento do disposto no caput ou no § 1o do art. 8o-A, ou seja, se a alíquota mínima de 2% não for observada para a cobrança do ISS ou para a concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários, o Município ainda perde a competência para a cobrança fiscal. Conforme dicção do § 4º, cujo veto presidencial foi derrubado, nesses casos o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço.
Diante da complexidade do texto normativo, importa a sua reprodução:
Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).
§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.
§ 2º É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.
§ 3º A nulidade a que se refere o § 2o deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula.”
§ 4º Na hipótese de descumprimento do disposto no caput ou no §1º, ambos do art. 8º-A desta Lei Complementar, o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado. (NR)
Além disso, também inovou a novel legislação ao estabelecer sanções para a concessão de incentivos fiscais ilícitos de ISS, como segue no tópico a seguir. Ao prever a responsabilização do agente público e impor sanção patrimonial ao município, a lei desestimula a realização da guerra fiscal entre os municípios.
C) DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A LC nº 157/2016 também alterou a Lei Federal nº 8.429/92, ao estabelecer no seu art. 4º que ela passaria vigorar como uma quarta espécie de ato de improbidade administrativa:
Seção II-A
Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela LC 157/2016).
Veja-se que o dispositivo tipificou uma nova espécie de ato de improbidade administrativa, mas que trata especificamente do descumprimento da Lei do ISSQN (LC 116/03), em específico no que diz respeito ao caput e § 1º do artigo 8º-A. Embora o simples descumprimento das disposições contidas no artigo 8º-A da LC 116/03, já configure, por si só, ato de improbidade administrativa, em específico aqueles da espécie que “Causem Dano ao Erário” (art. 10, incisos VII, X e XII)2, ou ainda, da espécie dos que “Atentam Contra os Princípios da Administração Pública” (art. 11, inciso I)3 o que faria incidir as penas previstas no artigo 12, incisos II ou III, a LC 157/16 incluiu na Lei de Improbidade Administrativa o inciso IV ao artigo 12, trazendo penalidades próprias para o descumprimento do artigo 10-A, senão vejamos:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidades sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [...] IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (gn)
O administrador que praticar o ato de improbidade do art. 10-A, além de fazer o Município restituir o que cobrou indevidamente e ainda perder a competência tributária para a arrecadação do tributo, também estará sujeito às seguintes penalidades:
perda da função pública;
suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; e
multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
Importante ressaltar que, a teor da dicção do art. 10-A da LIA, incluído pela LC 157/2016, constitui ato de improbidade também os casos em que, havendo no município previsão de alíquota inferior a 2%, o Gestor não tome providências para alterar a legislação local. “Manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116” significa dizer que a norma municipal DEVE ser alterada, caso possua previsão diversa da estabelecida pela LC 157/2016, sob pena de responsabilização pessoal do Prefeito, por prática de ato de improbidade administrativa.
Ressalta-se que ficou estipulado pela LC 157/16, no seu artigo 6º, um prazo de adaptação de 01 (um) ano, contado da publicação desta, em que “os entes federados deverão [...] revogar os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no § 1º do artigo 8º-A da LC 116/03”. Ou seja, possuem os Gestores até 30/12/2017 para proceder aos ajustes devidos.
Destaca-se ainda, outra novidade conferida pela LC 157/2016, no que diz respeito à legitimidade para a propositura da ação civil pública por ato de improbidade.
Agora, a teor do disposto no § 13 do art. 17 da LIA, também os Municípios prejudicados com as condutas que caracterizam a “guerra fiscal”, terão legitimidade ativa para a propositura das ações contra os agentes públicos que assinarem as concessões ou isenções, ou praticarem alíquota inferior a 2º, in verbis:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. [...] § 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (gn)
Em suma, a nova legislação, sancionada e publicada no final de 2016, e cujos vetos foram derrubados pelo Congresso Nacional, traz gravíssimas consequências e novos desafios para os Gestores, caso insistam em exigir menos de 2% de ISS em seu município.
D) DA INCLUSÃO DE NOVOS SERVIÇOS TRIBUTÁRIOS
Por fim, mas não menos importante, importa destacar a inclusão de várias atividades na LISTA DOS SERVIÇOS que serão tributadas pelo ISS. Entre as alterações, a LC 157/2016 incluiu na lista da LC 116/2003, serviços como a aplicação de tatuagens e piercings (subitem 6.06) e o processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, o que inclui serviços populares prestados por meio de aplicativos ou sites como o Netflix e o Spotify (subitem 1.03).
Além destes, outros exemplos de serviços incluídos são:
Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres (subitem 1.04);
Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS) (subitem 1.09);
Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte e descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e dos serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas, para quaisquer fins e por quaisquer meios (subitem 7.16);
Vigilância, segurança ou monitoramento de bens, pessoas e semoventes (subitem 11.02);
Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS (subitem 13.05);
Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer (subitem 14.05);
Guincho intramunicipal, guindaste e içamento (subitem 14.14);
Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros (subitem 16.01);
Outros serviços de transporte de natureza municipal (subitem16.02);
Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita) (subitem 17.25);
Translado intramunicipal e cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos (subitem 25.02);
Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento (subitem 25.05);
A providência necessária para que as cobranças possam ser feitas pelo Município a partir de 01 DE JANEIRO DE 2018, em atenção à necessária obediência aos Princípios Constitucionais da ANUALIDADE TRIBUTÁRIA (art.150, inciso III, alínea “b” da CF/88) e da ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (art.150, inciso III, alínea “c” da CF/88), será a aprovação das alterações no Código Tributário Municipal até 02/10/2017.
Caso o Município faça a alteração do Código Tributário Municipal após 02/10/2017 e até 30/12/2017 a aplicação da lei ainda deverá obedecer ao princípio anterioridade nonagesimal e da anualidade.
Se ainda assim não observar o Gestor as necessárias alterações da Lei Complementar nº 157/2016 até 31/12/2017, para fins de aumento da arrecadação municipal, estará ele assumindo a responsabilidade pessoal pela renúncia de receita e pela infringência da LC 116/03, no caso de haver previsão de alíquota inferior a 2% na legislação local.
III. Ante todo o exposto, e diante da derrubada dos vetos presidenciais a respeito da cobrança do ISS, e a fim de evitar prejuízos na arrecadação fiscal do Município e a consequente responsabilização pessoal do Prefeito, sugere esta Consultoria Jurídica que as alterações introduzidas na LC nº 116/2003 pela LC nº 157/2016 pela sejam feitas nos respectivos Códigos Tributários de cada Ente Federado Municipal até 02 DE OUTUBRO DE 2017.
