Parceira do Município com CDL - Câmara Dirigentes Logistas para evento do Natal

Parecer nº. 050/2017

Repasse de Recursos Financeiros do Município a Câmara de Dirigentes Lojistas - CDL. Programação Natal Premiado/Natal Encantado.

Dado o número de questionamentos que atualmente aportam a esta Consultoria Jurídica a respeito da nova legislação que “estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil”, LEI FEDERAL Nº 13.019/2014, com alterações promovidas pela Lei nº. 13.204/2015, comumente chamada de “Lei das Parceiras Voluntárias”, especialmente em relação à firmatura de parceria entre o Município e a Câmara de Diretores Logistas – CDL, para a efetivação do evento denominado “Natal Premiado/Natal Encantado” ou outro semelhante, tem-se por oportuno tecer considerações e opinar sobre o tema, com vistas a orientar os Gestores Públicos para esta questão.

Nunca é demais relembrar que a novel legislação foi editada com um único propósito: o combate à corrupção que se opera dentro, e no entorno das relações da Administração Pública com o chamado Terceiro Setor.

Antes da sua entrada em vigor, as parcerias eram realizadas através da figura do “convênio” e os recursos financeiros eram repassados às entidades de forma discricionária, sem qualquer planejamento, organização, controle e fiscalização. A Lei Federal nº 13.019/2014 marca o fim desta forma e deste instrumento e estabelece o início do novo regime jurídico com as Organizações da Sociedade Civil.

A nova forma de realizar os repasses: de regra a realização de “chamamento público” que irá selecionar as organizações a serem beneficiadas. Logicamente, há situações em que o “chamamento público” poderá ser dispensado ou inexigível, desde que preenchidos os requisitos para cada um.

Portanto, o que muda:

- Toda e qualquer transferência de valores do município para entidades privadas sem fins lucrativos deverá ser analisada quanto ao preenchimento dos requisitos da nova Lei e verificado se necessário a realização do “chamamento público” para a seleção das entidades ou ainda a dispensa ou inexigibilidade do mesmo, dado que através da figura “convênio” não poderá mais ser realizado.

Exceções:

As situações em que o instrumento “convênio” poderá ainda ser utilizado pela administração pública estão previstas no artigo 84, § único, incisos I e II da Lei em comento: (i) Convênios com entes da federação (Estado e União e pessoas jurídicas a estes vinculados); e (ii) Convênios com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1º do artigo 199 da CF (convênios com entidades CEBAS – nos serviços complementares ao SUS).

I. DA APLICABILIDADE (OU NÃO) DA LEI FEDERAL Nº 13.019/2014 ÀS CÂMARAS DE DIRIGENTES LOGISTAS – CDL (em geral):

Para fins de análise e opinião no presente Parecer, utilizou-se como exemplo o Estatuto e CNPJ de uma CDL (de Palmeira das Missões) e foi tomado por base um Plano de Trabalho elaborado pelo mesmo Município, vez que os documentos costumam ser semelhantes.

De plano, a análise da aplicabilidade ou não da Lei federal nº. 13.019/2014 às entidades privadas sem fins lucrativos passa, primeiramente, pela comprovação de ser a mesma uma “” nos termos do que dispõe o art. 2º, inciso I da referida norma:

Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se:

I - organização da sociedade civil: (Redação dada pela Le nº 13.204, de 2015)

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

Para o caso do exemplo, a Câmara de Dirigentes Logistas de Palmeira das Missões dispõe no art. 1º de seu Estatuto:

Art. 1º - A Câmara de Dirigentes Lojistas de Palmeira das Missões (doravante designada pela sigla CDL), é uma entidade civil, sem fins lucrativos, com sede e foro na cidade de Palmeira das Missões, Estado do Rio Grande do Sul, à Av. Independência, 1270 Sala 102, com duração por tempo indeterminado, tendo por finalidade:

a) amparar, defender, orientar, coligar e representar (no âmbito territorial de sua atuação municipal), os seus legítimos interesses e de seus associados lojistas junto aos Poderes Públicos, inclusive perante o Judiciário, na qualidade de substituto processual, na forma dos dispositivos legais e constitucionais;

b) promover a melhoria dos conhecimentos técnicos especializados e a aproximação entre dirigentes de empresas lojistas, para estimular companheirismo e colaboração recíprocos, além de criar clima propício à troca de informações e idéias no plano comum e no que é peculiar.

c) divulgar e concretizar, junto à comunidade, serviços e atividades prestados pelas empresas lojistas, além de cooperar com as autoridades, associações e entidades de classe, em tudo o que interessa, direta e indiretamente, à comunidade.

d) manter ação institucional e atividades, bem como serviços de utilidade para empresas lojistas, empresas em geral, prestador de serviços, profissionais liberais e demais associados, mediante recursos específicos;

e) acompanhar e promover as iniciativas legislativas, estimulando as que possam contribuir para o desenvolvimento do comércio lojista e combatendo as que ferem os interesses da classe;

f) cumprir e fazer cumprir os estatutos da Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL) e Federação das Câmaras de Dirigentes Lojistas (FCDL), bem como as resoluções, regulamentos, decisões de seus órgãos e o termo de adesão de pagamento das contribuições estatuarias;

g) defender o princípio da liberdade no campo político, sob a forma de democracia, e no campo econômico, primado da livre iniciativa e da livre concorrência;

Em que pese constar no Estatuto Social da entidade a expressa definição de ser uma entidade “sem fins lucrativos”, esta situação necessita ser comprovada através do reconhecimento pela Receita Federal do Brasil, no registro do CNPJ quanto ao “Código e Descrição da Natureza Jurídica” que, neste caso, se confirma.

Na sequência, há que se conferir o cumprimento dos outros dois requisitos previstos no inciso I do art. 2º da Lei federal, quais sejam: “não distribuir entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades” e “que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva”.

Constata-se que o Estatuto da CDL de Palmeira das Missões veda, em seu art. 65, qualquer forma de remuneração, direta ou indireta, a seus sócios diretores e contribuintes. De igual forma, o parágrafo 1º do seu art. 63 determina que todas as receitas devam ser utilizadas somente para os fins da própria entidade. Consequentemente, a instituição atende aos outros dois requisitos do dispositivo federal.

Ultrapassada esta primeira etapa, a possibilidade de firmatura de uma parceria com poder público deverá ser estendida a outros critérios e requisitos, finalidade de interesse público e recíproco (art. 1º da Lei federal), existência de regulamentação legal municipal através de Decreto e preenchimentos dos requisitos previstos no mesmo, verificação de previsão orçamentária municipal, existência de plano de trabalho voltado para o interesse público e recíproco, regularidade fiscal, tributária e trabalhista da entidade privada parceira, existência de vedações entre as partes (previstas na Lei federal) para firmar o termo, entre outros requisitos legais.

Do Plano de Trabalho elaborado pelo Município exemplo, extrai-se que:

- o “objeto” da parceria é a realização da “campanha Natal Premiado com um valor total de R$ .................. sendo que a CDL participa com ..............) e o Município de Palmeira das Missões participa com ..................”;

- a “descrição da realidade do objeto da parceria e a demonstração do nexo causal entre esta e as metas a serem atingidas com o projeto” é “distribuir cupons a todos os consumidores que realizarem suas compras no comércio local”;

- a “justificativa da proposição” é “incrementar as vendas no comércio local, com objetivo de incrementar o aumento da arrecadação do ICMS par ao município”; e por fim,

- os “objetivos gerais e específicos” são “premiar os clientes do comércio local”.

O que se observa, dos termos do Plano de Trabalho, é a intenção da CDL de fomentar as vendas do comércio local, mediante a realização do sorteio de prêmios, que seriam adquiridos pela CDL e distribuídos entre os consumidores.

Como se denota, há precariedade no Plano de Trabalho: não indica o interesse público - requisito de observância obrigatória na efetivação dos atos administrativos e especialmente em firmatura de parcerias -; ausência de estudo demonstrando os resultados pretendidos com a circulação monetária junto à comunidade local e o quanto poderia incrementar as vendas no período de realização da campanha; inexistência de detalhamento objetivo do regulamento a ser utilizado, com previsão dos critérios de sorteio, como a utilização de números dos resultados pela Loteria Federal; entre outros.

II. DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DO MUNICÍPIO COM A CDL ATRAVÉS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO

Esta Consultoria Jurídica é órgão de assessoramento técnico do Gestor. Cabe-nos apontar o entendimento legal dominante a respeito das questões de ordem administrativa enfrentadas e orientá-lo nas tomadas decisões, para que não comprometam sua Gestão ou lhe coloque em risco de responsabilização. Portanto, cabe-nos alertar sobre a impossibilidade de contratação com a CDL pela forma que comumente se ouve cogitar: através de Dispensa de Licitação.

A questão já foi enfrentada pelo Tribunal de Contas Gaúcho, aduzindo que repasses financeiros a entidades privadas com vistas à aquisição parcial/total de bens sem licitação é burla ao procedimento licitatório. Era o que ocorria muitas vezes com os antigos convênios, pois a efetivação da premiação era realizada através de bens adquiridos com o recurso público e sem o devido processo licitatório.

Colaciona-se o julgamento no Processo de Contas de Gestão nº. 002960-02.00/14-9 (Exercício 2014; Julgamento 04/10/2016; Publicação 11/11/2016; Boletim 1636/2016, do Executivo Municipal de Sapucaia do Sul; Rel. Cons. Cezar Miola):

Inconformidades relativas à concessão de repasses financeiros a entidades privadas, em burla ao procedimento licitatório previsto na Lei Federal nº 8.666/1993. A Associação Artística e Cultural Silvio Costa – AACSC e a Câmara dos Dirigentes Lojistas de Sapucaia do Sul – CDL atuaram como meras intermediadoras no repasse de recursos do Município a empresas privadas, contratadas sem licitação. Inobservância dos artigos 1º, 2º e 3º da Lei Federal nº 8.666/1993 e violação dos princípios constitucionais da legalidade e da eficiência.

As justificativas apresentadas pelo Gestor não merecem acolhida. Não se questiona a circunstância de o convênio estar, em tese, mais adequado aos fins comuns colimados pela Administração e pelos entes conveniados, nos casos em questão. O que não se pode aceitar é a utilização do instituto como forma de burla ao devido processo licitatório. É que, como sabido, os convênios devem se submeter no que couber, às prescrições da Lei Federal nº 8.666/1993 (artigo 116). Assim, no momento em que entidades privadas recebem recursos públicos e os empregam na contratação de empresas para execução do objeto conveniado, é de maior rigor ainda a obediência à Lei de Licitações, com instauração do competitório, como forma de se obter a proposta mais benéfica. No âmbito federal, aliás, é o que determina a Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional – STN nº 03/2003(1).

Por conseguinte, ao contrário do que suscita o Gestor, não se pode assegurar que as contratações diretas realizadas pelos entes conveniados tenham sido mais vantajosas à Administração, não calhando, igualmente, a versão de que as irregularidades devem ser consideradas sanadas porque prestadas as devidas contas relativamente aos convênios firmados, ou porque delas não adveio qualquer prejuízo.

III. DA SUGESTÃO DE ADESÃO AO PROGRAMA NOTA FISCAL GAÚCHA:

Registra-se a sugestão desta Consultoria ao Município proceder na adesão ao Programa de Integração Tributária – PIT, instituído pelo Governo Estadual através da Lei nº 12.868/2007, com objetivo incentivar e avaliar as ações municipais de interesse mútuo dos Municípios e do Estado no crescimento da arrecadação do ICMS. Sua regulamentação se deu pelo Decreto nº 45.659/2008, alterado pelo Decreto nº. 48.57/2011, colocando em prática ações de Combate à Sonegação e de aumento da arrecadação, executadas pelos Municípios em programas articulados pelo Estado.

Recentemente, o PIT foi alterado para incentivar e possibilitar a participação dos Municípios no Programa Nota Fiscal Gaúcha, tanto na Educação Fiscal, quanto nas ações de incentivo à emissão de documentos fiscais, conforme a alínea “b” do inciso II do artigo 5º do Decreto 48.572/2011:

II - Incentivo à emissão de documentos fiscais:

a) Premiação a Consumidores: consiste na criação de programa de premiação a consumidores e produtores na troca de documentos fiscais por cupons ou cautelas, e na instituição de programas de premiação a escolas em campanhas com alunos na troca de documentos fiscais;

Em resumo, o Programa “Nota Fiscal Gaúcha” visa incentivar os cidadãos a incluírem o CPF na emissão do documento fiscal no ato de suas compras, bem como conscientizá-los sobre a importância social do tributo. O Programa é vinculado ao Governo Estadual. O Município deve seguir os requisitos para o Termo de Adesão, através da Plataforma do Programa da Nota Fiscal Gaúcha, com definições de datas dos prêmios, critérios e prazos para retirada do prêmio, elaboração de Projeto de Lei e Decreto regulamentador.

Como se denota, o objeto do Programa é idêntico ao pretendido pelo Município com a CDL, porém sem custo de contratação, apenas, dispêndios financeiros para a aquisição dos prêmios.

IV. CONCLUSÃO

Ante o exposto, objetivamente, em relação à aplicação da Lei Federal nº 13.019/2014 à CDL, dado a interpretação ao Plano de Trabalho apresentado, às finalidades descritas no Estatuto Social da instituição, a legislação aplicável e a ausência clara do interesse público e recíproco do projeto, não se vislumbra a possibilidade de firmatura de termo de parceria com fundamento na nova Lei.

De igual forma, impossível a aplicação da contratação por dispensa de licitação à CDL, devendo, se for o caso, ser submetida ao procedimento licitatório.

Por fim, destaca-se a sugestão para a Administração analisar a possibilidade de adesão ao Programa Nota Fiscal Gaúcha. Os dispêndios financeiros serão apenas na aquisição dos prêmios e implantação da Educação Fiscal no Município.

Tânia Miroslaw Grigorieff

OAB/RS 32.823